史上最详细民法彩色笔记 2

杨凡

第三部分   民事法律行为

目前我国民事行为分为：

a.民事法律行为(合法有效)；

b.效力待定的民事行为（当事人能力有瑕疵）；      

c.可变更、可撤消的民事行为（意思表示有瑕疵）；

d.无效的民事行为（内容违法）；

 

（一）意思表示的构成三要素：

① 效果意思：设立法律关系的意图。比如：获得标的物或价款的所有权――合同的目的

② 目的意思：意思表示的内容具体确定

  目的意思又分为三个构成：要素（必备条款）、常素（经常条款）、偶素（特别条款）

③ 表示行为（将效果意思表现于外部的行为）——口头、书面、推定、默示

 

（二）意思表示可以分为：

● 对有特定相对人的意思表示的生效，对话方式（了解主义―――到达主义的变种），非对话方式（到达主义）

● 对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义（悬赏广告）

● 无相对人的意思表示的生效，采取做出主义（遗嘱――由于是死因行为，因此生效适用特殊规则）

从不同的角度看，一个行为可能同时是事实行为或法律行为或纯属事件，例如：

甲杀死乙，乙的儿女继承了乙的财产，对于发生的继承法律关系，甲杀死乙属于事件

甲杀死乙，甲要承担侵权责任，对于发生的侵权责任，甲杀死乙属于事实行为

甲将汽车托乙保管，乙擅自将汽车出租给丙，对于乙丙之间的租赁，乙的行为是法律行为

而由于乙擅自出租甲的汽车，因此所获取的租金属于不当得利，出租汽车的行为对于甲乙之间产生的不当得利之债来说属于事实行为

 

二、民事法律行为的分类：

1、按主体和意思表示方向的不同可以分为：

单方行为：无须他人意思表示就可成立生效

单方行为又分为：有相对人的单方行为：如授权、解除、免除、撤销

                无相对人的单方行为：如抛弃行为、遗嘱行为

双方行为：内容相同方向相反，如合同，需要双方意思表示一致2006－3－4

共同行为：意思表示方向相同，如订立合伙协议、公司章程采用多数决定原则

 

2、按是否需要支付对价可以分为：有偿行为和无偿行为

（赠与、保证、借用、没有约定利息的民间借贷《合同法＃211》、没有约定保管费用的保管合同＃367、没有约定报酬的委托合同＃396）

区分的意义：关涉行为定性（看本质）、当事人承担的责任程度不同（无偿合同中的受赠人、保证人、受托人仅在故意或重大过失时才承担责任）、对当事人的行为能力要求不同

 

3、按是否需要标的物的交付为行为的成立或者生效的要件可以分为：要物行为（实践行为）和不要物行为（诺成行为）

主要的要物合同：定金合同、保管合同、借用合同

区分意义：当事人承担的法律责任不同

 

4、按是否需要特定形式还可以分为：要式行为和不要式行为

要式行为又分为一般要式（书面形式）和特殊要式（书面＋登记或批准）

没有采取一般要式的，合同不成立（并不绝对：合同法＃36）；

没有采取特殊要式的，合同不生效：中外合资合同、中外合作合同、向外国人转让中国专利。

 

5、按行为与原因的关系还可以分为：有因行为（要因行为）、无因行为（不要因行为）

分类意义：“原因”的效力对行为效力的影响不同

目前我国现行法上的无因行为包括：债权移转、免责的债务承担、债务免除、票据行为、授权行为。

 

6、按行为的效果还可以分为：

处分行为（物权性――发生、变更、消灭物权）；―――物权行为

负担行为（债权性――发生债权债务）；―――债权行为

注意：导致债权消灭的免除行为，导致债务转让的债务转让行为也是处分行为。

 

7、法律行为还可以分为：

身份行为（如遗嘱，婚姻，收养）、财产行为（如买卖、抵押、使用肖像）

主行为和从行为：行为是否可以独立存在，是否依附别的行为（例外：担保法解释＃12）

 

三、民事法律行为的成立与生效

1．成立的含义：当事人意思表示的完成―――事实判断

双方行为，指意思表示达成一致，即合意时成立；

单方行为，又分为无相对人(如遗嘱)，意思表示一旦完成就成立；

有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立；

无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。

2．生效的含义：当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价―――价值判断

3．生效的条件：

 ① 行为人有相应能力：

                一般都无效

无行为能力      接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无(限制）民事行为能力拒绝

                无行为能力人于日常生活从事处分零用钱的行为应为有效

                 效力待定

限制行为能力     限制行为能力人从事与其能力范围相适应的活动应为有效

                 例外：限制行为能力人签订的合伙协议无效。

                  限制行为能力人实施的单方法律行为无效（做出遗嘱)

无权代理、无权处分      效力待定

婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵      行为无效，不存在效力待定

 

 ② 意思表示真实：

意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实

意思表示不自由包括：（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平）

        可变更、可撤消，但特别情况下导致无效（如婚姻、继承、合同损害国家利益）

狭义的意思表示不真实包括：（单方虚伪表示――戏谑行为；双方虚伪表示――双方恶意串通；隐藏行为――合法形式掩盖非法目的）

        导致无效

 

 ③ 内容合法：

违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的；

A、这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。

B、且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的。如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法；

C、除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法

 

 ④ 形式合法：

要式合同分为一般要式（书面）和特殊要式（登记批准）；

A、一般要式是成立要件（商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让）；

B、特殊要式是生效要件（中外合资à批准；中外合作à批准；向外国人转让中国专利à批准+登记）

（婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记；遗嘱只有紧急情况下才能立口头遗嘱）

 

⑤ 标的具体确定且可能：

标的是合同的必备条款，所以“标的明确”是合同的成立要件；

标的不确定，连要约都不能成立，更谈不上合同的成立

   “标的可能”是成立要件还是生效要件，有争议，按德国法上是生效要件，李建伟认为作为成立要件为好。

 

4．成立与生效的关系：

① 成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备

② 成立在先，生效在后：附生效期限的、附条件的；需要登记批准的

③ 成立后不生效（或无效）：

A、需要批准的没有得到批准；

B、没有具备生效的期限或条件；

C、期限到来前已没有履行意义（如当事人在期限到来前死亡）；

D、无效合同被法院宣告无效；

E、可撤消合同被法院撤消；

F、效力待定合同被否认或撤消。

注意：无效的行为和行为无效不是一个含义，无效的行为在合同领域仅指违反合同法52条，而行为无效的外延大于无效的行为。

 

四、民事行为的效力分类

1．效力待定的行为：引起原因——无权处分、无权代理、限制行为能力人民事行为、免责

                               的债务承担

第三人——有权追认或者拒绝

相对人——催告权——1个月——视为否认

      ——撤销权——未追认——可以撤销——通知方式

合同成立后，要么走向有效（追认），要么走向无效（否认或撤消），并且是自始的有效或无效；在有效或无效之前的状态就是效力待定状态；―――即使合同最后走向无效，也没有缔约过失责任

如果行为时是限制行为能力，但过一段时间后取得了完全行为能力，追认权就不再是法定代理人行使，而是已经取得完全行为能力的本人

【合同法】第四十七条　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
　　 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认(无论是否善意)。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人（恶意的就没有撤销权）有撤销的权利(追认权优于撤消权)。

● 撤销应当以明示通知的方式作出。（善意并不能使合同有效，只是有撤消权而已）―――效力待定合同的撤消权不需要经过法院，通知即可

（特别注意：根据05年卷3第58题的选项B，题目认为这种催告权不属于形成权）

【合同法】第四十八条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
　　 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

【合同法】第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

【合同法】第五十一条　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（按司法考试，如果权利人不追认的，则无权处分行为无效，无权处分人承担缔约过失责任并返还不当得利，如果第三人是善意的可以主张善意取得―――注意：善意取得并不使无权处分行为有效，事实上如果无权处分行为有效，就没有善意取得适用的余地； 

 

无权处分之效力待定与善意取得的关系：

无权处分——效力待定——追认，自始有效         ——依据有效合同，继受取得

                   ——否认（未追认），自始无效  ——符合善意取得要件的，善意取得

 

★ 效力待定合同不同于表见代理：《合同法》＃49－＃50规定的表见代理行为、表见代表行为都是确定有效的合同，而不是效力待定。

 

2．可变更、可撤销的行为：―――相对无效（voidable）

可撤销合同本身从一开始就有效，但如果撤消后自始无效；

民法上可撤销的行为自一开始都是有效的。（之所以要撤销就是因为一开始是有效的）

合同撤消后产生的后果和宣告无效的后果相同

★“可撤销的民事行为”，专指因“意思表示不真实”（无害国家利益的欺诈、胁迫；乘人之危、显失公平、重大误解）所引起的效力瑕疵，不包括“债权人的撤销权”、“赠予人的撤销权”。

 

★判断效力待定合同与可变更、可撤销的区别：

可变更、可撤销的一定是订立合同的当事人，只有订立合同的当事人主体才能主张这个权利；效力待定合同中的追认或者拒绝追认都是合同当事人之外的第三人行使的。

 

【合同法】第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（必须通过法院或仲裁，属于形成诉权）
　　 （一）因重大误解订立的；
　　 （二）在订立合同时显失公平的。
　　 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

【合同法】第五十五条　有下列情形之一的，撤销权消灭：
　　 （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年（除斥期间）内没有行使撤销权；（注意：民法：自行为成立之日起超过1年；

                   合同法：自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内）
　　 （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

● 在欺诈、胁迫、乘人之危的合同中，仅受害方可以行使撤销权

   在显示公平、重大误解的合同中，当事人双方都可以行使撤销权

● 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销（要求撤销，法院可以变更。）

★ 第三人的欺诈不能动摇合同当事人之间的效力，除非合同当事人知道对方受欺诈―――如果不仅是知道第三人欺诈，甚至和第三人串通了，则行为无效。（如担保法解释＃40）

除了合同法中的欺诈是可撤消的，在其他法律中都是无效的

 

    欺诈和重大误解的区别是：欺诈是对方故意的错误性陈述导致，重大误解一般是对方过失的错误性陈诉导致；重大误解必须是对合同本身内容的误解，而不能是别的方面的误解，为了保护交易的安全，重大误解一般适用于是双方都有误解，少数情况下可以是只有一方误解，如对交易主体的误解。--------隋彭生言。

 

注意：欺诈和几种类似行为的区别：

①戏谑行为（如说“把头拧下来给你当球踢”）

②夸大行为（如卖瓜的老农说自己的瓜“甜如蜜”）

③沉默不语（是否构成欺诈看有没有告知义务，卖方有义务，买方无义务）

 

胁迫如果是直接针对人身，如用刀威逼，这种行为是危害公共利益的，应该认定无效而不是可变更可撤消，因此这里指的胁迫一般是精神上的，并且是手段和目的违法

―――丁绍宽语：对于第三人胁迫的而签订的合同，因为被胁迫人没有意志自由，则受胁迫者可以撤销。

一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平―――是对欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解的兜底

注意：格式条款由于具有反复适用的特性，涉及公共利益，因此不是可变更、可撤消，而是无效

 违约金显失公平的也不是可变更、可撤消，而是由法院给于调整。

 

3．无效的民事行为：（void）自始无效

从成立之日起就是绝对、当然、确定、自始无效；

例外：

    没有预售许可证无效，但补办后有效；

承包工程资质不够无效，但竣工前取得资质的有效；

法院也可以主动宣布无效；宣布无效没有时效限制；第三人也可以主张无效；

 

【合同法】第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

 

【合同法】第五十三条　合同中的下列免责条款无效：

　　（一）造成对方人身伤害的；

　　（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

 

【民法通则】第五十八条　下列民事行为无效：

　　(一)　无民事行为能力人实施的；

　　(二)　限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

　　(三)　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的；

　　(四)　恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

　　(五)　违反法律或者社会公共利益的；

　　(六)　经济合同违反国家指令性计划的；

　　(七)　以合法形式掩盖非法目的的。

　　无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

 

无效的后果：

自始无效；

返还财产（不当得利）；

损害赔偿（缔约过失）；

解决争议条款仍然有效。

 

 

 

 

 五、附条件的与附期限的民事行为

1．条件与期限

条件的发生具有可能性；期限的到来具有确定性

假如所附的条件是已经成就的，叫既成条件，视为未附条件

恶意阻止条件成就，视为已经成就

恶意促成条件成就，视为没有成就

 

2．条件的分类

解除条件（消灭条件、失效条件）

延缓条件（停止条件、暂停条件、生效条件）

肯定条件、否定条件：

判断肯定还是否定，看前半句有没有“不”

判断解除还是延缓，看后半句有没有“不”

如果......就......(肯定、停止)

如果不......就......（否定、停止）

如果......就不......（肯定、解除）

如果不......就不......（否定、解除）

 

3．不得附条件或期限的民事法律行为

法定抵销（抵销不得附条件或者附期限）

票据背书（背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力）

汇票承兑（付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑）

票据保证（保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任）

 

 

第四部分   代理与诉讼时效

代理  被代理人(本人)、代理人、第三人

代理权的基础关系――委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系

1．特征与若干概念之区别：传达（民通意见＃77）、行纪、居间、委托

代理的特征：

①     代理人有代理权，在代理权限内实施代理行为。（来源于委托、法定、指定）；

②     以被代理人名义（例外：合同法中的间接代理）；

③     代理人以自己的意志与第三人发生法律关系； 

④     代理后果直接归于被代理人；

 

代理和委托的区别：

代理和委托没有必然联系：如法定代理、指定代理就没有委托关系；

委托产生三种后果：

A、非法律关系：如委托邻居帮忙收衣服、委托朋友代为招待客人等事实行为、火车上

叫醒别人、允许别人搭便车、帮别人顺路投寄邮件、邀请他人参加宴会

也有可能委托的事项是违法行为

    B、其他法律关系：行纪关系、居间关系、传达关系、代表关系；

C、代理关系：代理权来源于授权委托书，和委托合同无关

 

委托合同是代理产生的基础关系、原因关系：

委托合同→授权委托书→代理关系

授权行为的无因性。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

 

代理和传达的区别：

传达不需要体现自己的意志，因此传达人可以不具备完全行为能力

传达人一般不需要负传达错误的赔偿责任，但可能基于委托合同承担违约责任

 

代理和代表的区别：

代表人与被代表人是同一人，而代理人和被代理人是两个独立的主体

 

代理和居间、行纪的区别：

行纪人以自己的名义订立合同，行纪人本人就是合同的当事人

居间人只是提供一种信息服务，也不体现自己的意志

 

代理权行使的原则（最大诚信合同：保险合同、委托合同）

① 代理人需亲自代理，原则上没有被代理人授权或同意不得转委托（次代理）。

●但为了被代理人利益，在紧急情况下可以转委托；―――法定代理人有当然的转委托权

② 代理人必须严格在代理权的范围内行使代理活动，否则构成无权代理（越权）

③ 代理人必须为被代理人利益而行使代理权，否则构成代理权滥用（双方代理、自己代

理、与第三人恶意串通）

④ 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代

理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

 

2．分类

直接代理、间接代理（显名代理、隐名代理）；

行纪是一种特殊的间接代理

 

间接代理

 

	显明代理	隐名代理
特   征	1、受托人以自己的名义从事民事法律行为 2、受托人与第三人之间的行为合法有效 3、第三人在订约时知道受托人与委托人之    间存在代理关系	1、受托人以自己的名义从事民事法律行为 2、受托人与第三人之间的行为合法有效 3、第三人在订约时不知道受托人与委托人    之间存在代理关系
效力	原则：合同约束委托人与第三人	原则：合同约束受托人与第三人

隐名代理中的效力例外：

ⅰ 若订立合同后，因第三人原因致受托人不对委托人履约的

   受托人：向委托人披露第三人

   委托人：介入行使受托人对第三人的权利

   第三人：援用其对受托人的抗辩对抗委托人

ⅱ 若订立合同后，因委托人原因致受托人不对第三人履约的

   受托人：向第三人披露委托人

   委托人：取得两个抗辩权——援用其对受托人的抗辩对抗第三人

                         ——援用受托人对第三人的抗辩对抗第三人

   第三人：有选择权，可以向委托人或者是受托人主张权利

 

3．共同代理（共同过错的连带责任）

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

　　７９．数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。
　　 被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。

 

4．复代理（次代理）

（1）成立情形：

A、被代理人事前的授权或同意

B、被代理人事后的追认

C、紧急情况下为被代理人利益

 

（2）效力关系：

次代理人由代理人以自己的名义选任；

次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人；

次代理人的代理权来源于代理人的转委托；

次代理人有听从被代理人指示的义务和听从代理人指示的义务

 

（3）转委托产生的责任承担：原则上由复代理人自己对自身的行为对被代理人负责。

A. 转委托合法的情况：

① 因次代理人的过错给被代理人造成损失的，原则上由次代理人自己负责

两个例外：（合同法＃400）代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任（对人品、能力的担保）：默示担保义务。

② 代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。

B. 转委托非法的情况：代理人对次代理人的行为负责到底

 

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

　　８１．委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

 

5．滥用代理权的行为

① 自己代理――非经被代理人追认的，无效

② 双方代理――“一手托两家”――非经双方被代理人同意的，无效

③ 代理人与第三人恶意串通――当然无效

 

6．无权代理：一般考试中所述无权代理是指狭义的无权代理。

（不定项中能单选不多选）

该代理人行为具有代理的一切外形，就是没有代理权

A、没有授权；B、授权过期；C、越权

（1）定义

狭义的无权代理：代理人没有代理权，且第三人不知情。

（2）效力

无权代理合同的效力待定：

假如被代理人不追认，第三人遭受损失的可以追究无权代理人的责任。此责任绝非违约责任，可能是侵权责任或缔约过失，理论上有争议，通说缔约过失责任。

合同法规定48条：

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

 

7．表见代理―――广义无权代理的一种

考试技巧：只要对代理双方的关系渊源有所交代一般都是表见代理。

（1）定义

符合狭义无权代理的一切特征，且第三人有理由认为代理人有代理权。

    （2）“有理由认为”的具体情形（考试中的符号）

A、曾经有过授权委托书；

B、曾经有过雇员关系；

排除：借用名义（建筑市场）和盗用名义（如私刻公章）不构成表见代理。借用是无效的。

（3）效力

表见代理的合同有效。对被代理人造成损失的可以追究表见代理人的责任，可能是侵权责任或违约责任。

 

    8.委托代理关系的终止

     （1）作为被代理人的自然人死亡或者丧失行为能力的，委托关系不必然终止

     （2）作为被代理人的法人终止的，委托关系必然终止

 

第三人主观状态对代理产生不同影响的总结：

代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，如果第三人不知情，则合同效力待定

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

 

【代理中的六大连带责任】

一、授权不明时的连带责任（民通65条第3款）。

　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　1、责任主体：本人与代理人，向第三人负连带责任。

　　2、法定情形：本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。

　　3、代理人负补充性连带责任。

二、代理人与第三人恶意串通的连带责任（民通66条第3款）

　　代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

　　1、责任主体：代理人与第三人，向本人负连带责任；

　　2、法定情形：代理人与第三人恶意串通。

三、无权代理中的连带责任（民通66条第4款）

　　第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

　　1、责任主体：第三人与无权代理人，向本人负连带责任

　　2、法定情形：第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为

四、违法代理中的连带责任（民通第67条）

　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　1、责任主体：本人和代理人，向第三人负责

　　2、法定情形：代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。

五、转委托授权不明时，代理人与有过错的次代理人对本人的连带责任（民意81条）

　　因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

　　1、责任主体：代理人与次代理人，向本人连带责任

　　2、法定情形：转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。

六、共同代理人的连带责任；（合同法409条）

　　两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。

　　1、责任主体：共同代理人，向委托人负责任

　　2、法定情形：共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。

 

 

 

 

诉讼时效——消灭时效的一种  

 

★★★1．诉讼时效期间的效力：以胜诉权为中心

权利本身à起诉权à胜诉权

a.经过诉讼时效，丧失的是胜诉权，因此诉讼时效过了可以起诉，不能裁定不与受理。

b.且诉讼时效的经过是抗辩权，是私权本应当由当事人援用，法院不应自行以职权判决败诉。

◆ 债务人在一审没有提出诉讼时效的，在二审中仍然可以提出抗辩，法院不得据此不予审查。

c.查明确实经过了诉讼时效，应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉

d.如果诉讼时效经过，当事人之间的债仍然存在，债务人自愿履行的，债权人不构成不当得利。如果债务人事后反悔，提起诉讼，法院应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉

e.诉讼时效确实已经过了，但债务人不知道，给债权人写了还款计划书，视为债务人对诉讼时效利益的放弃，诉讼时效重新开始―――但并不是诉讼时效中断。

2．适用范围：

诉讼时效一般只适用于请求权；不适用人身权、物权、知识产权等绝对权。

例外：《民通意见》１７０．未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。

实践中操作的一般规定：合同被确认无效是没有诉讼时效限制的，但因为合同被宣告无效后的损害赔偿请求权有诉讼时效的限制，从合同被宣告无效之日起算。

3．特征：强行性规定，当事人不得约定排除

4．有关计算规则

  （1）起算：原则及几个具体问题

原则：从当事人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起计算；

a.如果债权约定到期日的，诉讼时效从到期日起算。没有约定到期日的，诉讼时效自债权人第一次主张权利，并从宽限期届满之日起算。起算日不计入在诉讼时效内。

    b.人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算；

    c.国家机关及其工作人员的职务行为的侵权，从行为被确认违法之日起算。

    d.分期付款买卖合同中，应按照相应的履行期限分别计算，而不是从最后的履行日前计算，但同一笔债务分次履行的，诉讼时效从最后一次的履行期限届满之日起算。

  

（2）长短：1年、2年、3年、4年、20年的归类分析

 【民法通则】第一百三十五条　【普通诉讼时效】

向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

 

  【民法通则】第一百三十六条　【特殊诉讼时效】

下列的诉讼时效期间为一年：
　　 (一) 身体受到伤害要求赔偿的；------排除产品缺陷损害和环境污染损害
　　 (二) 出售质量不合格的商品未声明的；------指违约责任，而非产品质量法中的侵权责任
　　 (三) 延付或者拒付租金的；――租赁合同、融资租赁合同
　　 (四) 寄存财物被丢失或者损毁的。――保管合同、仓储合同

 

【民法通则】第一百三十七条　【最长诉讼时效】

    从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。（客观起算；不适用中止、中断；)

 

 

【产品质量法】第四十五条　【产品缺陷损害的诉讼时效】

    因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
　　 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

 

【环境保护法】第四十二条　【环境污染损害的诉讼时效】

    因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。

 

【海商法】第二百六十五条　【油污环境损害的诉讼时效】

    有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。

 

【合同法】第一百二十九条　【涉外合同争议的诉讼时效】

    因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。

 

    （3）中止：（暂停）

a.事由——不可抗力；其他事由

b.计算规则

【民法通则】第一百三十九条 【时效中止】

在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算（继续计算剩余时间）。

 

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

     １７２．在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。

 

（4）中断：（重计）

a.事由的分类及具体规则

b.效力

【民法通则】 第一百四十条 【时效中断】

诉讼时效因提起诉讼（这里指广义的起诉）、当事人一方提出要求（指起诉外的其他请求）或者同意履行义务（认诺：同意偿还，请求延期，提供新担保，支付利息或租金）而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

广义的起诉：（包括狭义的起诉和向准司法机关请求保护自己权利，如申请仲裁，行政申诉，申请人民委员会调解，信访，申请支付令，申请执行、申请破产等）

狭义的起诉：（包括提起诉讼，反诉，独立第三人参加诉讼等）

起诉但不能中断时效的情形：不与受理、裁定驳回起诉；自愿撤诉的（不包括视为撤诉的情况）―――对于自愿撤诉能否引起诉讼时效中断有争议，通说是不能引起中断。

 

  5．诉讼时效与除斥期间的区别

除斥期间主要适用于形成权、也适用于个别的债权请求权（①保证期间；②合伙企业、个人独资企业的业主，在企业清算后承担5年的清偿责任）

除斥期间的起算：统一从行为成立之日起（特殊的从知道或应当知道撤消事由之日）

除斥期间不得中止、中断、延长；除斥期间一旦经过，丧失权利本身，而不是胜诉权

例子：2000年2月1日从商场买进口钻石戒指，2000年2月9日发现是人造钻石戒指，期间购买者每天找商场交涉未果，2001年3月15日向法院起诉。―――撤销权的1年除斥期间已过，但要求商场承担违约的1年诉讼时效未过（每天都在交涉即意味着在主张权力而导致诉讼时效中断）